Par Frederick T. Davis, ancien procureur fédéral et membre des barreaux de New York et de Paris

Qu’est-ce qu’un Special Counsel, quels sont ses pouvoirs, et comment a-t-il été nommé ? 

Depuis plus de 150 ans, le Département de la Justice américain nomme occasionnellement un Special Counsel pour gérer des poursuites sensibles où la hiérarchie habituelle du Département pourrait sembler manquer d’impartialité. Bien que parfois appelé « Independent Counsel » (conseiller indépendant), cette expression est un peu trompeuse et fait référence à une structure quelque peu différente qui a été utilisée dans le passé mais qui n’existe plus. Les réglementations actuellement en vigueur stipulent que l’Attorney General (procureur général) peut nommer un Special Counsel lorsqu’une poursuite par la hiérarchie normale du Département de la Justice « présenterait un conflit d’intérêts pour le Département ou d’autres circonstances extraordinaires. » Les règlements prévoient que ce Counsel soit un « avocat jouissant d’une réputation d’intégrité et de prise de décision impartiale » et qu’il soit « sélectionné en dehors du gouvernement des États-Unis. » Une fois nommé, cette personne dispose alors de tous les pouvoirs de poursuite d’un procureur fédéral ordinaire. Les règlements stipulent qu’un Special Counsel « ne doit pas être soumis à la supervision quotidienne » de la hiérarchie du Département, mais que toute décision finale de poursuivre ou non est toujours prise par l’Attorney General, qui doit « accorder une importance particulière aux vues du Special Counsel. » Le Special Counsel maintient un certain degré d’indépendance vis-à-vis du procureur général, car si son avis sur la poursuite n’est pas suivi, sa position sera rendue publique en étant formellement partagée avec les membres du Congrès. Dans les années 1970, le Congrès avait autorisé un véritable « Independent Counsel » en vertu d’une législation qui a depuis longtemps expiré. Selon ces anciennes dispositions, l’Attorney General pouvait demander la nomination d’un procureur spécial, mais la sélection du procureur était faite par un groupe de juges spécialement sélectionnés ; de plus, le procureur ainsi sélectionné agissait beaucoup plus indépendamment du Département de la Justice, et par essence, ne pouvait pas être révoqué ou licencié par l’Attorney General.

Les dispositions actuelles du Special Counsel ont-elles été utilisées régulièrement ?

Oui, elles ont été utilisées assez fréquemment. Dans les années 1970, un Special Counsel a été nommé pour enquêter sur la question de savoir si Richard Nixon, en tant que président, avait enfreint la loi pendant l’épisode dit du Watergate ; cette enquête a conduit à la démission de Nixon, et il a été gracié par son successeur avant qu’il ne puisse être inculpé. Plus récemment, Robert Mueller, nommé Special Counsel pendant l’administration de l’ancien président Trump, a réussi à poursuivre un certain nombre d’alliés politiques de Trump et a rendu publiques ses conclusions sur la participation de Trump ; un autre Special Counsel, nommé pendant l’administration Trump, a réussi à poursuivre le fils du président Biden, Hunter Biden ; et un Special Counsel, nommé pour enquêter sur la question de savoir si le président Biden avait illégalement conservé des documents confidentiels, a terminé son enquête et a publié ses conclusions.

Que conclut la juge Cannon ?

Elle a jugé que, selon la Constitution, la nomination de M. Smith était illégale parce que – comme toutes les nominations précédentes – elle a été faite par l’Attorney General, mais non soumise à la confirmation du Sénat. Une clause de la Constitution dispose que le président peut nommer les « officiers des États-Unis » sous réserve de l’approbation du Sénat. En vertu de cette disposition, tous les chefs des départements exécutifs (tels que l’Attorney General, le Secretary of State, etc.) sont nommés par le président mais doivent être confirmés par le Sénat. Mais la disposition stipule également que « le Congrès peut par la loi confier la nomination des ‘officiers inférieurs’ au président ou au chef d’un département exécutif. » Jusqu’à la décision de la juge Cannon, il était clair et accepté que le Congrès avait spécifiquement et clairement autorisé l’Attorney General à nommer et à déléguer des pouvoirs à un Special Counsel ; par exemple, l’une des lois prescrivant les pouvoirs de l’Attorney General spécifie que « tout avocat spécialement nommé par le procureur général » a les mêmes pouvoirs que tout procureur fédéral pour mener des procédures pénales – c’est-à-dire, faire exactement ce que le Special Counsel Jack Smith, et tous ses prédécesseurs nommés sous des présidents antérieurs, ont fait. De plus, la constitutionnalité de cette disposition a été maintes fois confirmée par de nombreux tribunaux – y compris la Cour Suprême dans l’affaire clé contre Richard Nixon en 1974. Plutôt étonnamment, la juge Cannon a estimé que la décision de la Cour Suprême dans l’affaire Nixon était un simple « dictum », signifiant qu’elle n’était pas essentielle à la conclusion de la Cour et pouvait donc être ignorée. Selon elle, les arguments précis soulevés par Trump n’avaient pas été présentés à la Cour. Elle a ensuite écarté plusieurs décisions plus récentes d’autres tribunaux fédéraux au motif qu’ils avaient à tort invoqué le précédent de la décision Nixon. En bref, l’opinion longue (93 pages) de la juge Cannon défie simplement plus d’un siècle de pratique et plus d’un demi-siècle de jurisprudence constante. Pratiquement tous les commentaires universitaires réagissant à cela concluent, comme moi, qu’elle est simplement erronée.

Dès lors, que va-t-il se passer ?

La décision de la juge Cannon signifie que la poursuite de Trump pour la rétention illégale de documents d’État est rejetée. Sa motivation, si adoptée, conduirait également à la fin de l’autre poursuite fédérale de Trump en cours dans le District de Columbia, où il est accusé séparément d’efforts illégaux pour renverser les résultats de l’élection de 2020. Sa décision n’est toutefois pas contraignante pour le juge supervisant cette poursuite qui, à mon avis, ne sera pas d’accord avec le raisonnement fallacieux de la juge Cannon et permettra à M. Smith de poursuivre cette affaire. La décision n’a aucune incidence sur deux poursuites étatiques contre Trump, à savoir à New York où il a été reconnu coupable de falsification de documents pour cacher des violations de campagne et en Géorgie où le procureur l’a accusé d’efforts pour renverser les résultats de l’élection de 2020 dans cet État. M. Smith n’a pas annoncé s’il ferait appel de la décision de la juge Cannon. Si tel est le cas, cet appel pourrait prendre bien plus d’un an et pourrait inviter à un examen par la Cour suprême. Depuis un certain temps, il est devenu de plus en plus évident que les diverses poursuites pénales contre Trump n’ont non seulement aucun effet pour l’empêcher d’être élu ou de servir en tant que président, mais n’auront réellement aucun effet sur la campagne actuellement en cours : Trump et ses avocats ont réussi à ralentir les deux poursuites fédérales de sorte que, même avant cette décision, aucun des cas n’irait en procès avant l’élection ; si, comme cela semble maintenant probable, Trump est élu, d’une manière ou d’une autre, il sera en mesure d’arrêter les poursuites fédérales contre lui. La poursuite en Géorgie avance très lentement ; la condamnation à New York semble avoir eu très peu d’effet sur l’éligibilité de Trump.

Dans l’ensemble, cette décision est une indication supplémentaire que le système de justice pénale des États-Unis n’est tout simplement pas à la hauteur pour affronter ou limiter les tentatives de plus en plus flagrantes de Trump et de ses alliés de mépriser la loi. Pire, elle montre comment un tel mépris s’incruste dans le système de justice pénale lui-même. L’arrêt de la juge Cannon avait été prédit, voire invité, par un avis étrange rendu il y a deux semaines par le juge Clarence Thomas de la Cour Suprême des États-Unis – dont l’impartialité vis-à-vis de Trump est douteuse, étant donné le statut de sa femme, partisane pro-Trump active qui a contribué aux discussions sur la manière de renverser les résultats de l’élection de 2020, et qui était physiquement présente le 6 janvier 2021 lorsque l’ancien président Trump a incité un groupe à envahir le Capitole. Le 1er juillet, une majorité de la Cour a rendu une décision très favorable à Trump qui lui accordait une très large immunité contre les poursuites pénales. Non content de cela, le juge Thomas a ajouté un avis personnel selon lequel le Special Counsel Jack Smith n’avait aucun pouvoir pour engager les poursuites. L’arrêt de la juge Cannon a exactement suivi le raisonnement qu’il a si étrangement exposé.